분묘기지권의 권리분석

분묘기지권이란?

타인의 토지위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물건.
① 소유자의 분묘설치에 대한 승낙이 있는 경우
② 소유자와 분묘설치에 대한 계약이 있는 경우
③ 소유자의 승낙은 없었으나 분묘를 설치한지 20년이 경과될 때 까지 소유자가 분묘철거를 요구하지 않는 경우에는 우리나라 관습법상 분묘기지권을 취득하게되며, 매수인은 사용권에 제한을 받게 된다.
(대법원 1996.614 선고 96다14036)

분묘기지권의 개요 (민법 제320~328)
1. 분묘기지권의 의의
타인의 토지에 사체 또는 유품을 묻는 곳인 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유. 수호하기 위하여 그 기지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권을 말한다.
2. 분묘기지권의 법적성질
1) 관습법상의 물권- 분묘기지권은 관습법에 의하여 성립하는 물권이다.
2) 지상권유사의 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 분묘기지권에 아무런 영향을 주지 못한다.
3) 분묘소유권은 관습상 종손에 속하고 처분이 금지된다. 다만 분묘는 상속재산에서 제외되어 제사상속으로서 호주에게 승계됨에 따라 분묘기지권도 수반승계될 뿐이다.
3. 분묘기지권의 성립요건
1) 분묘가 있을 것 (분묘-사람의 유골, 유해, 유품 등을 매장하여 사자를 봉안하는 장소) 봉분의 형태를 갖추고 있을 것( 평장, 암장의 경우에는 성립을 부정하고 있음)
2) 토지소유자의 승낙
3) 취득시효- 토지소유자의승락을 얻지 아니하고 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때.
4) 분묘가 설치된 자기 소유 토지의 처분시에 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 그 분묘를 이장한다는 약정이 없이 타에 처분시 당연히 성립
5) 단속규정(매장 및 묘지등에관한 법률)의 위반으로 형사상 처벌을 받는다 하여도 분묘 기지권을 취득하는데는 아무런 영향이 없다.
4. 분묘기지권의 성립요건
1) 분묘기지권자의 토지사용권
가) 분묘기지권자는 분묘소유자에 한하고 분묘를 소유할수 없는 자는 사실상 그 분묘를 장기간 관리하였다 하여도 위 물권을 시효에 의하여 취득할 수 없다.
나) 분묘를 수호하고 봉사하는 목정을 달성하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있다.
다) 물권적청구권- 분묘기지권의 내용의 실현이 방해된 때에는 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권등이 생긴다.
라) 상린관계규정의 유추적용

2) 분묘기지권자의 지료지급의무
가) 약정이 있는 경우- 약정에 따름
나) 약정이 없는 경우- 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정
다) 지료증감청구권

5. 분묘기지권의 존속기간
1) 존속기간을 약정한 경우- 그 약정에 따름
2) 약정이 없는 경우- 분묘는 “건물이외의 공작물”에 해당되므로 그 존속기간은 5년이다. 그러나 위 사항에 관하여 학설과 판례는 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있는 동안은 분묘기지권도 존속한다고 한다.
6. 분묘기지권의 침해로 인한 손해배상 청구권
토지소유자나 제3자가 분묘기지권을 침해 한 때
7. 분묘기지권의 소멸
1) 토지의 멸실, 분묘의 멸실(이장, 폐장등), 존속기간의 만료, 혼동, 분묘기지권에 우선하 는 저당권의 실행에 의한 경매, 토지수용등
2) 분묘기지권자의 분묘기지권의 포기의 의사표시
* 지료는 시효취득시에는 무상이며, 토지소유자가 분묘 있는 상태로 매각할 때는 지가의 5%선에서 계약하게 된다.
그러나 무연고 묘지는 일정기간동안 개장공고를 내어 관리자가 나타나지 않을시에는 관청 허가하에 개장할 수 있습니다.
(장사등에관한 법률 제23조 및 장사등에관한법률시행규칙 14조)

순위

요 약

사건명

사건 번호

선고 일자

아래 제목 클릭 !!!!

1

분묘기지권이 미치는 범위는 어디까지인가?

토지소유권이전등기·
분묘굴이(개장) 및 상석철거 등

97다3651, 3668

1997. 3. 28.

2

타인의 토지위에 분묘를 설치하는 경우 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정할 수 있는가?

토지소유권이전등기·
분묘굴이(개장) 및 상석철거 등

97다3651, 3668

1997. 3. 28.

3

분묘기지권이 인정된 경우 상석의 설치가 가능한가?

분묘굴이(개장) 청구사건

83가합178

1984. 9. 28.

4

동일 종손에 의해 관리하는 집단분묘 중 일부를 이장한 경우 분묘기지권의 존속이 인정되는 범위는?

토지인도 등

94다15530

1994. 12. 23.

5

분묘기지권이 인정된 경우 그 구체적 점유면적은 어떻게 판단하는가?

토지인도 등

94다15530

1994. 12. 23.

6

분묘기지권이 인정된 경우 그 존속기간은 언제까지인가?

분묘철거등

94다28970

1994. 8. 26.

7

분묘기지권이 인정된 묘지가 현행법령에 의하여 면적기준이 초과된 경우에 현행법의 적용을 받는가?

분묘 굴이(개장)

85다카2496

1986. 3. 25.

8

금양임야(벌목이 금지된 임야)의 분묘기지를 처분한 뒤 이전하지 않고 있는 상태라면 임야의 벌목이 불가능한가?

상속세부과처분취소

96누18069

1997. 11. 28.

9

위토에 대한 취득시효완성으로 인한 이익을 포기할 수 있는자는?

토지소유권이전등기

97다53366

1998. 2. 27.

10

조상의 분묘를 설치·관리해 오고 있는 임야에 대하여 소유권을 시효취득하는 경우는?

부동산소유권보존등기말소등

97다36866

1997. 11. 14.

11

자신이 정당한 상속인인 것으로 믿고 상속 부동산에 분묘설치 등의 점유를 개시한 경우 그 (자주)점유를 인정할 수 있는가?

소유권이전등기

97다22409

1997. 10. 24.

12

분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내에서 부부 합장을 위한 쌍분 형태의 분묘를 새로이 설치할 수 있는가?

분묘기지권확인·분묘철거등

95다29086,
29093

1997. 5. 23.

13

분묘기지권이 인정되는 분묘의 형태는?

분묘굴이

96다14036

1996. 6. 14.

14

분묘기지권을 시효취득하는 경우, 지료를 지급할 필요가 있는가?

분묘수거

94다37912

1995. 2. 28.

15

석축 등의 설치를 분묘기지권이 미치는 범위내로 인정하지 않는 경우는?

분묘철거등

92다54944

1994. 4. 12.

16

분묘기지권의 행사가 제한되는 경우는?

석축공사방해금지가처분

93다210

1993. 7. 16.

17

분묘기지권의 권리소멸을 위해서는 권리포기의 의사표시외에 점유도 포기하여야 하는가?

관습상의분묘기지권확인

92다14762

1992. 6. 23.

18

시신이 안장되어 있지 않은 가묘에 대하여 지상권과 유사한 물권을 인정할 수 있는지?

건물철거등

76다1359,
76다1360

1976. 10. 26.

19

분묘기지권은 종손이 아닌 자손도 사용할 수 있는가?

출입금지등

78다2117

1979. 10. 16.

20

타인의 임야에 분묘를 설치·관리하고 땔감을 채취해 온 경우 임야에 대한 자주점유가 인정되는가?

토지소유권이전등기말소등

95다31317

1996. 12. 23.

21

관리인 없이 방치된 타인 소유의 토지를 무단으로 점유 경작하여 온 경우 자주점유로 볼 수 있는가?

소유권이전등기말소

92다43654

1992. 12. 22.

22

지방자치단체의 분묘이전명령에 대하여 분묘파손금지 가처분신청이 가능한가?

분묘파손금지가처분
기각결정에대한항고

98마104

1998. 3. 11.

23

분묘개장공고시 신고를 하지 아니한 유연분묘에 대하여 토지소유자는 개장권한이 있는가?

분묘개장공고무효확인등

90다카26942

1991. 1. 29.

24

토지구획정리사업 시행자의 개장명령에 의한 개장의 경우에도 매장및묘지등에관한법률에 의한 개장신고를 하여야 하는가?

분묘발굴, 매장및묘지등에
관한법률위반, 위증

77도3588

1978. 5. 9.

25

분묘개장신고없이 불법으로 개장한 행위의 공소시효기간은 얼마인가?

분묘발굴일부에 관하여 인정된 죄명 :
매장및묘지등에관한법률위반

91도3150

1992. 4. 24.

26

분묘개장청구의 상대방은?

분묘굴이

95다51182

1997. 9. 5

27

암장된 분묘를 임의로 개장할 수 있는가?

무고

76도2828

1976. 10. 29.

28

분묘발굴죄의 객체인 분묘의 의미는?

분묘발굴

89도2061

1990. 2. 13.

29

임야에 대한 개간처분허가를 하면서 분묘를 이장토록한 부관은 효력이 있는가?

임야개간허가 존속확인등

83누625

1985. 2. 8.

30

유골의 관리방치로 유실될 우려가 있어 분묘를 발굴한 경우 범죄행위로 인정되는가?

분묘발굴(일부에 관하여 인정된 죄명:
매장및묘지등에관한법률위반)

90노2758

1991. 11. 12.

31

분묘발굴행위의 정당성이 인정되는 경우는?

분묘발굴

94도1190

1995. 2. 10.

32

사설묘지 설치허가를 받은 경우 산림개간훼손허가를 받아야 하는가?

특별범죄가중처벌등에관한
법률 위반

74도3798

1976. 4. 13.

33

임야에 묘지를 설치하려면 산림법에 의한 산림훼손허가를 별도로 받아야 하는가?

가. 산림법위반,
나. 매장및묘지등에관한 법률위반

93도2734

1994. 12. 27.

34

보건위생상 위해를 사유로 공원묘지 설치허가를 불허할 수 있는가?

사설공원묘지설치 불허가처분 취소

96누4510

1996. 12. 23.

35

종중묘지설치허가를 시·도의 위임없이 시·군의 조례로 제한할 수 있는가?

조례안 재의결 무효확인

95추32 판결

1995. 12. 22.

36

납골당의 설치를 시·군의 조례로 제한할 수 있는가?

조례안 재의결 무효확인

95추32

1995. 12. 22.

37

묘지 인근주민들이 공설묘지설치를 반대하기 위하여 시의 도시계획결정처분을 취소하는 소송을 제기할 수 있는가?

상수원보호구역변경처분 등 취소

94누14544

1995.9.26.

38

개인이 사설납골당을 설치할 수 있는가?

사설납골당 설치불허가처분 취소

94누3544

1994.9.13

39

공동묘지를 관할 시가 소유의 의사로 점유할 수 있는 경우는?

소유권이전등기

90다카23677

1991.10.8.

40

공원묘지 재단법인이 묘역일부에 대한 분양권을 공사비채무로 양도할 수 있는가?

묘지분양권확인

93다52747

1994.4.12.

41

개인이 사설공원묘지의 분양권을 양도받아 일반인에게 재분양할 수 있는가?

묘지분양권확인

93다60625

1944.3.22.

42

도지사의 권한에 속하는 사설묘지설치허가사무를 시장·군수에게 위임할 수 있는가?

사설묘지설치불허가처분
취소

88누4645

1989.2.14

43

묘지가 부락인근에 있고 간이상수도 취수시설과 인접한 경우 사설묘지설치허가를 할 수 있는가?

사설묘지허가취소처분취소

83누538

1984. 4. 24

44

타인이 묘지설치 허가를 받은 지역을 인수하였을 경우 양수인에게 그 권리가 이전되는가?

사설묘지허가취소처분취소

79누175

1979. 10. 16

45

묘지설치를 위한 임야의 국토이용계획상의 용도지역변경신청시 행정청이 거부·반려할 수 있는가?

국토이용계획변경승인신청
반려처분취소

95누627

1995. 4. 28.

46

개발제한구역내 무허가 묘지설치에 대해 행정청은 원상회복명령 및 대집행계고처분을 할 수 있는가?

분묘개장계고처분 취소

92누8279

1993. 5. 11.

47

외관상 확인하기 어려운 조상묘에 대하여 관리자가 새로이 상석등을 설치한 경우에 산림훼손에 해당되는가?

산림법위반

84도2113

1985. 2. 26

48

집단민원 등을 이유로 장례식장건축허가신청을 반려할 수 있는가?

건축허가신청서반려처분
취소



49

건축허가권자가 건축법 등 관련 법규에 의한 제한사유외의 사유로 장례식장 건축허가신청을 반려할 수 있는가?

건축허가신청서반려처분
취소



50

상속재산가액에서 장례비용(상석 및 비석 설치비용)이 공제되는지?

상속세부과처분취소

97누669

1997. 11. 14.

51

호주상속인이 승계하는 금양임야 등 제사용 재산에 대한 상속세를 과세할 수 있는가?

상속세등부과처분취소

97누5961

1997. 11. 28.

52

호주가 그 가족의 분묘에 관한 처분 등의 권리를 당연히 취득하는가?

분묘이장

80다3231

1983. 6. 14

53

종손의 사망으로 절가가 된 경우 종가의 분묘수호관리권은 누구에게 상속되는가?

임야인도

80다649

1980. 7. 22

54

금양임야 등의 소유자가 사망한 후 상속인과 그 수호분묘의 제사 주재자가 다를 경우, 금양임야 등은 누가 상속하는가?

상속세부과처분취소

94누4059

1994. 10. 14

55

금양임야에 관하여 상속인들이 공동 명의로 소유권이전등기를 할 수 있는가?

토지소유권이전등기말소등

92다50676

1993. 5. 25.

56

임야에 종중묘가 있거나 위토 또는 종산이라는 사실만으로 종중 소유로 볼 수 있는가?

소유권이전등기등

96다15923

1997. 10. 10.

57

분묘기지권이 있는 분묘가 굴착공사로 붕괴위험이 있는 경우 손해배상을 청구할 수 있는가?

손해배상

78다2338

1979. 2. 13.

58

자기 조상의 묘라도 허가없이 발굴화장하여 유골을 유기한 경우 처벌 대상이 될 수 있는가?

무고

73도1658

1973. 12. 11.

59

위토라는 사실만으로 종중의 소유 또는 묘주의 소유로 추정되는가?

소유권이전등기말소

95다57029

1997. 10. 16.

60

종중재산임을 주장하는 자가 입증하여야 할 내용과 그 방법은?

소유권이전등기

95다16103

1995. 11. 14.